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浅论建设工程施工企业中合同管理法律风险及防范

时间:2019年12月11日   |   来源:中铁二局第二工程有限公司   |   作者:任钊民



浅论建设工程施工企业中合同管理法律风险及防范

 

摘要:建设工程施工企业合同管理中的法律风险存在于很多方面,如不同种类合同的订立、合同订立及履行的不同阶段,法律风险一旦不被人重视、化解,将会给企业带来非常大的影响甚至损失。因此,建设工程施工企业必须通过不同的手段来预防和化解风险,例如对强化合同订立前的审核力度、优化合同范本、强化合同实施全过程的动态监控、增强合同管理者的法律意识、加大合同执行力度、正确处理纠纷等,做到企业合同管理的合法化、合规化、系统化,有效地规避掉合同管理中可能会发生的法律风险。

关键词:建设工程施工企业  合同管理  法律风险  防范措施

 

一、引言

合同是现代企业之间设立、变更、终止民事关系的协议,是企业之间书面上的意思表示,它是市场经济下平等主体之间的民事行为,也承载了现代企业之间的经济活动,它对于企业的交易活动和发展有着非常关键的作用。当然不可否认的是,合同经常也是经济纠纷发生的源头。随着市场经济的不断改革与发展,国内建筑行业也面临一系列的规范与调整,国有建设工程施工企业必须淘汰以前的“量大管饱”模式,去不断地打造“精品工程”,而想要走在高品质发展前列,就必须要做好合同管理的法律风险防控。

建设工程施工企业的合同管理包括对施工过程中合同的审核、订立、执行、变更(中止)、终止等。而合同管理全过程从最开始的审核直到合同终止,都会存在着法律风险,很多建设工程施工企业因自身合同管理存在漏洞、法律风险防范意识不够等原因,引发了与劳务分包方、材料供应商、民工之间的纠纷。近年来,此些案件诉讼态势高发,长此以往,将会影响企业所施工工程、企业经济收益甚至社会和谐稳定。因此,企业假若要进行合同法律风险的防控,就应该高度的重视起来,有效做好合同风险辨别,采取更全面的措施来减少企业所产生的非必要损失,促使企业能本质优良发展。

二、不同种类合同在施工管理过程中面临的法律风险

在建设工程施工领域,不同种类的合同伴随着工程的全周期,从工程最开始的招投标,到总承包合同的签订,再到分包合同的签订,工程进行中需要签订劳动(雇佣)合同招用民工进行建设,需要物资采购合同、租赁合同为工程筹备物资设备;工程结束后,还需要总承包合同、分包合同中约定的质量保证条款为工程的施工质量作长期的保证;此外还有房屋租赁合同、临时用地协议、技术(咨询)服务合同等其他类合同为建设工程添砖加瓦、保驾护航。所以,以下就建设工程施工过程中的几类常见合同进行法律风险分析。

(一)工程分包合同法律风险

在实际生活中,施工总承包企业常常会根据项目策划和施工组织需要将一些工程进行分包,而签订的各类分包合同,就会存在各种各样的法律风险。现实中常见的分包会面临非法分包或转包情况,如:分包人主体资格不合格,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,未取得建筑施工企业资质或者逾越资质的;分包合同内容、形式违法;非法转包、分包;采用挂靠形式承包工程等情况。

违法分包后将会面临下列法律风险:1.总承包单位将会受到相应的行政处罚,如记入诚信档案、罚款、资质降级、市场准入限制等、全国平台公示等。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条:县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚。[1]2.将会承担对违法分包队伍所欠实际施工人相应工程款的支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条:实际施工人以发包人[2]为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。[3]3.将会承担对农民工受害的连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。[4]4.将会承担对农民工工资的连带支付责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条:工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。[5]

(二)采购合同法律风险

在工程动工之前,施工单位需要采购各种物资设备和建筑材料,而在实际签订合同过程中,往往会因疏忽而导致合同出现漏洞。比如:供货商的资质不符合要求、合同中未规定采购物的具体标准、相关负责人的履约手续不完备及存在信息模糊情况等。而如果企业在签订、履行物资采购合同中不重视合同法律风险的管理,会致使合同约定不明,履行手续不完善,履约过程中出现分歧,导致最后合同无法正常履约,使企业面临更加巨大的经济损失。

(三)劳动(雇佣)合同法律风险

建设工程施工企业的劳动用工相对特殊,因为建设工程施工企业用工人数多且流动性强,地域性较广,所以管理难度很大,这也就要求我们需要用更加完善的合同来处理不同企业之间的劳务用工关系。基于此我们一定要有风险防范意识:首先一定要选用具有合法施工资质的单位签订劳务分包合同或工程分包合同,从而规避用工风险;其次是尽量和劳务派遣公司签订用工合同,以劳务派遣的用工形式保障自身利益;最后对于一些临建工程,短期工程等也需要签订完整的临时用工合同,这样即使在临时用工期间出现法律问题,也能较为妥善的解决,保障我方的利益。

三、不同阶段合同管理过程中面临的法律风险

建设工程施工合同管理涉及了到合同的各个阶段,从最开始的招投标(竞争性谈判),到合同起草、合同签订,再到中期的合同履行、变更、补充,到最后的合同解除、合同终止以及合同争议的解决等,涉及阶段多且复杂,每个阶段都存在相应的法律风险,以下就以合同管理中最常见也是法律风险出现较多的几个阶段来举例分析。

(一)合同订立阶段

合同订立前,首先要审查合同相对方的主体资格及履约能力:劳务方信用及履约能力的不合格可能会导致企业不能有效管理劳作队伍,工程质量、施工安全也得不到对应的保障。而合同条款中假如约定不明,如工程款的结算、工程款支付的条件、工程验收的标准、施工期限等,也十分容易导致工程进度缓慢,从而引发其他纠纷;而某些条款的约定不明,还极有可能在碰到相应问题时,双方协商不明,从而引发更大的法律风险。

(二)合同履行阶段

合同履行中也存在着很多法律风险,其中最主要的是对合同的管控不严。在合同履行时,有很多企业疏于对合同进行管控,忽视了合同中可能会出现的问题,从而导致相应的法律风险发生概率增加,例如在合同变更时未能及时与相对方签订书面协议或补充合同,合同履行中各类书面资料保存不完整,还有少部分合同管理人员疏于管理,管控合同的法律风险意识也不强,导致一些合同履行中非必要的法律风险频发。

(三)合同终止阶段及以后

在合同终止后,仍然存在着部分法律风险。例如,与合同相关的资料的完整保存问题,合同中约定的相应的后续义务履行等,这些也是合同履行完毕后需要注意到的有关风险。

四、企业合同管理法律风险的防范措施

(一)强化合同订立前的审核力度

针对建设工程施工企业所签订的合同,需要企业对合同进行多级审核,并建立统一的合同管理机制,首先应由项目对合同签订的相对方的主体资格、履约能力、信用程度以及合同内容的可行性等进行专项性审核,然后再交由相关业务部门对合同的其他细节性条款进行审查,最后再交由企业领导审核。经过细致的合同三级审核,能有效的识别合同的隐藏的法律风险,也能将大多数风险问题扼杀于摇篮。

(二)优化合同范本及加强对其使用力度

近年来,建设工程施工企业在不断增加适合本企业使用的合同范本种类,同时对原有的合同范本进行了优化。因为在实践中,规范的合同示范文本能有效降低法律风险,弥补合同中可能存在的漏洞。而且通过对示范文本的适用,也能便捷合同审核流程,简化相应的程序,使合同拟定更加简单,使合同变得更加完善,能有效提供合同管理的工作效率,同时也保障了企业的合法利益。

(三)强化合同实施全过程的动态监控

合同管理的法律风险预防,需要强化对合同实施全过程的动态监控。这就要求企业要对合同进行全面细致的管控。在合同订立前应将对方信用、企业资质、履约能力、经营范围等主要信息进行详细的调查;在合同履行过程中要明确合同条款,遇到问题要及时依照合同条款进行解决,还要做好备案工作和书面文件的收集。在合同履行结束后,必须要进行相关文件的整理和保存工作。通过动态监控,这样不仅可以全面地管控合同风险,同时也可以保障企业利益,促进企业优良发展。

(四)增强合同管理者的法律意识

在合同管理过程中,企业管理者和合同工作人员的法律意识及素养也是极为重要的。在企业管理的过程中,绝不能忽视对员工的法律意识的培养,应该从基础做起,通过举办各类法律讲座、针对合同相关的法律知识进行专项性培养,使相关员工能够更为细致对了解和掌握到合同和合同法,也有助于其树立正确的合同法律观念,从根本上对相关合同法律风险进行预防,提高企业的整体管理水平,从而掌控风险,减少非必要的损失。

(五)加大合同执行力度

最后,还需要加强对合同履行阶段的执行力度,不仅要按约履行自己的权利和义务,同时也要监督对方履行相应的权利和义务。在合同履行开始之前,还需要对合同进行详细的管理交底,交底内容包括:合同对象、合同范围、合同工期、安全质量标准、计量规则、甲乙方权利义务、材料设备供应情况等。通过细致的合同交底,能将合同履行的各个方面同相关专业部门阐明利害,同时也能最大限度的提醒相关注意合同履行中的法律风险,做到合理防范。在合同履行时,可能会因为某些原因导致合同无法正常履行,故此企业就需要按照合同约定行使自己的权利,同时保障自身的利益。很多时候经合同双方合意,合同需要进行变更或者解除时,应当履行合法必要的手续,并保存好相关资料,以此减少纠纷的发生。需要特别说明的是,由于在合同订立时双方主观上一定会存在差异,所以当某些特殊情况发生后,合同双方或多或少总会存在争议,对此在合同中最好对大多数情况进行约定,其次也可以通过协商来友好的解决矛盾,某些分歧实在不能解决的,就需要诉诸法律手段。在通过法律途径解决时,一定要依法进行,以避免产生新的诉讼风险。

五、结束语

企业合同的管理水平对企业的成长有着非常重要的影响,因此加强企业合同的管理,规范合同业务,就能够完善地管控企业合同法律风险,减少企业的经济损失。在企业合同管理的过程中,应当对合同的管理制度进行系统化的完善,对企业合同范本作出符合实际需要的修改,对合同签订流程要进行合理把控,同时也要加强对企业员工的法律教育,提高其法律认识,从而在管理过程中将企业可能会存在的法律风险消弭于无形,促进企业的优良发展。

 


[1] 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条

[2] 关于司法实践中“发包人”的具体认定现仍存在争议:有的法院认为发包人是一个绝对概念,总包人不是发包人,不承担违法分包后的相应责任;但有些法院认为发包人是一个相对概念,凡是单位进行了工程分包都属于发包人所属定义,均应适用本条承担责任。

[3] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条

[4] 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条

[5] 《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条




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